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民法典之预约合同浅析
2021-03-18作者:邝豪来源:天地人

在一些项目中,因项目本身规模大、涉及内容复杂、投资额度高等特点,在签订本约合同之前先签订预约合同的情况屡见不鲜;在日常生活中,预约合同的身影也时常环绕在我们左右。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第二条[1]以司法解释的方式确认了预约合同的法律地位,而《中华人民共和国民法典》合同编中的第四百九十五条[2]则首次以明确的法律形式对预约合同予以规定,这意味着预约合同已经成为我国一项正式的法律制度。

一、预约合同的概念与特征

学理上一般对预约合同定义为约定将来订立一定契约之契约。因预约合同存在目的的特殊性,决定了其具有不同于一般合同的内容,预约合同并非是对某一类型的交易形态进行法律规范,而可能存在于广泛的交易类型中。只要交易双方认为其交易有预先约定的需求与必要,即可签订预约合同对双方权利义务进行初步约定,以给予交易双方一定约束促使交易的顺利进行与本约合同的签订。主要表现为在预约合同中约定磋商与谈判期间对于将来事项的预先规划与初始内容,并约定双方于一定期限内签订本约合同。

二、预约合同与本约合同的区别

在实践中,由于预约合同的灵活性、多样性,又由于预约合同与本约合同的牵连性,有时使得某些约定较为详尽的预约合同与本约合同存在难以辨析的问题。当存在此种情况时,我们可以从以下角度予以区分:

1、要确定预约合同的性质最为核心的是分辨预约合同中的内容和意思表示指向是否为签订本约合同,更为明显的则是看预约合同中有无签订本约合同的约定。若合同内容明确表示双方的意愿为签订本约合同,那即使该合同具备本约合同的构成要素,也应当根据意思自治原则认定该合同性质为预约合同;如果当事人的意思表示不明,则应根据意思表示解释方法来对合同性质进行判断。依此作为主要判断依据的原因在于,预约合同存在目的有其特殊性,其主要表现为预约合同涉及对将来事项的预先磋商与规划,其可能包含本约合同的部分甚至全部条款,并常在签订本约合同时作为本约合同的内容加入其中,故合同的形式与要素可能与本约合同非常相近,而在此情况下,依据合同的意思指向来判定其是为签订本约合同而设立的预约合同还是双方最终确认签订的本约合同就成了我们区分两种合同的重要依据。如《商品房买卖订购协议》与《商品房买卖合同》,虽然《商品房买卖订购协议》有许多约定出卖人与购房人权利义务的条款,但其主要目的是要求买卖双方在约定期限内按约签订本约合同,即《商品房买卖合同》,在买卖双方正式签订《商品房买卖合同》后,《商品房买卖订购协议》中的约定会被《商品房买卖合同》中的约定所吸收、取代,而以《商品房买卖合同》中的约定来最终认定买卖双方的权利义务。

2、可以从是否能直接履行交易的主要权利义务来判断。原则上预约合同虽然可能对交易作一些预先约定,但交货付款义务等主要义务一般不能直接发生,需要通过一些中间环节(即本约合同的正式签订以及其他履行权利义务所需的条件)才可直接履行合同所涉权利义务。而本约合同所涉的权利义务的履行条件是完备的,是可以直接履行的,不存在法律上或事实上的障碍。[3]故即使一份合同名为预约合同,但其要件完备,主要义务未指向签订本约合同,且可直接履行,其性质就为本约合同,若交易双方未再就此交易签订本约合同,该预约合同可视为本约合同来约束交易双方。

三、预约合同与意向书的区别

意向书是一项源自英美法的制度,是指双方当事人或多方当事人之间,在对某项事物达成正式协议、签订条约之前,表达初步设想的意向性文书。[4]

意向书并非严格的法律文件,其性质如何要根据当事人在意向书中所约定的内容来确定。意向书的形式与签订过程一般比较简单自由,有的意向书十分简单,仅有当事人以及双方磋商过程的简单记录,并无合同标的和未来签订本约的意向,具有这种内容的意向书并不属于预约合同,其法律性质一般被认为是要约邀请,是交易前的磋商性文件。有的意向书则不同,其不仅记载着双方磋商过程的记录,更包括标的和订立本约合同的意思表示,乃至于未来本约合同的类型,具备预约合同的要件与特征,则应视为预约合同。

除了该判断依据外,预约合同与意向书之间还存在以下差别:

1、二者在性质与表现形式上的差异。预约合同作为已被我国民法典正式确认的合同形式,具备合同的标准形式要件。一般而言,当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个要素是预约合同成立的必备要素。其中,标的主要是指当事人在将来所欲订立的合同类型及性质;意思表示应当仅是对于未来订立某种类型合同而作出的表示[5],其合同的性质是明确的。而“仅表达初步设想的意向性文书”并非严格的法律文件,可能仅体现出交易双方对交易的初步合作的意愿,其形式并不严格要求其具备合同的标准要件,也不一定具备合同的性质。

2、相对意向书,预约合同对于订立本约的意思表示应该更为明确,愿望更加迫切,交易双方应当有受预约合同约束的意愿。

3、在预约合同中,交易双方表达了未来订立本约合同的意图,所以双方当事人均需受到该意思表示的拘束,如果一方违背了预约合同的约定,则必须承担合同中事先约定的违约责任或者是民法典中所规定的违约责任。与之相反,意向书不会对当事人的实体权利、义务产生直接的影响,其签订并不必然导致本约合同的签订。[6]但这并不代表交易双方可以随意违反或废弃意向书,因在订立意向书的过程中交易双方应按诚信原则进行磋商,故违反意向书有时可能导致交易的违背方承担缔约过失责任。

四、预约合同的违约责任与缔约过失责任的区别

在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之前,实务中有观点认为预约合同并非独立合同,而是本约的一个阶段,预约合同的违约责任是缔结本约合同的缔约过失责任,而《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国民法典》皆采用了预约合同与本约合同相互独立的观点,认为预约合同的违约责任是独立的合同违约责任,而非缔约过失责任。

为了更好地了解预约合同的违约责任,我们有必要厘清其与缔约过失责任的区别:

1、二者责任形态的不同。预约合同的违约责任是一种约定责任,当事人可以在合同内约定如何计算赔偿损失,也可以约定违约金条款,还可以约定免责事由等,并可适用民法典合同编中的违约责任的一般规定。缔约过失责任则是一种法定责任,其是由交易的相对方违反基于民法的诚实信用原则产生的先合同义务而产生的。

2、二者归责原则的不同。预约合同违约责任属于严格责任,除不可抗力或情势变更等特殊情形,无论违约的相对方是否有过错,都应承担合同约定的违约责任。缔约过失责任则属于过错责任,一方当事人必须对合同的不成立、无效或撤销存在故意或过失,才承担赔偿责任。

3、二者赔偿范围的不同。由于预约合同被认为是相对本约合同独立的合同,其赔偿范围也相对独立,同时结合民法典第四百九十五条的规定,其赔偿范围应为合同所约定的违约责任,而无预期利益的赔偿。而缔约过失责任的赔偿范围则相对较大,即包括直接损失,也包括间接损失。直接损失即当事人为缔结合约所支出的合理费用及其利息,如差旅费、通讯费、运输费、保管费等。间接损失,则为预期利益损失,如守约方因信赖合同将会缔结而失去某种应该得到的机会,而该机会本可使守约方的财产增加而事实上没有增加的利益。不过该损失的预期利益必须是在缔约时可以客观地预见范围内,且该利益一般不会超过履行合同应获得的预期利益。

五、结语

预约合同从司法解释到民法典位置的转换,我们可以看出其在实务中的适用愈加的广泛,以上论述即是对预约合同及相关概念的简要梳理,希望对大家了解、使用预约合同及研究预约合同的相关案例有所帮助。


参考文献

[1] 《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。

[2] 《中华人民共和国民法典》第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

[3] 《最高人民法院民一庭:商品房买卖预约合同与本约合同的区分》(《民事审判与参考》总第67辑):“在审理商品房买卖合同纠纷中,区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同……关键在于区分合同是否还存在法律上或事实上的障碍,导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形,一般应认定为预约合同;如果不存在这类情形,无论合同名称为何,均应视为商品房买卖合同”。

[4] 陈进:“意向书的法律效力探析”,载《法学论坛》2013 年第 1 期,第 144-153 页。

[5] 王利明:“预约合同若干问题研究”,载《法商研究》2014 年第 1 期,第 54-62 页。

[6] 李永军:《合同法》,中国人民大学出版社 2012 年版,第 18 页。

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