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《民法典》背景下银行“过桥贷款 ”业务出借人的法律风险解析
2021-01-12作者:李琴来源:天地人

借款人在银行申请的贷款到期或授信额度已达最高比例,如需续贷或获得新的授信额度,需要先偿还已发生的贷款,才能获得新的贷款额度,也就是还旧借新。实务中,借款人通常不具备一次偿还全部贷款本息的能力,由此催生了“资金过桥”业务。一般由中间人推荐,由第三人向借款人提供短期借款,待银行的贷款发放后,借款人再将获取的银行资金偿还给第三人,以帮助借款人顺利获取银行贷款,该方式称之为“过桥”。

过桥资金通常以1.5‰至5‰按日计息,以三到五日不等为一个借款周期,实际借款时间不满一个借款周期按一个周期计算利息,年利率远超36%甚至能达到200%,期限短,收益高的特点深受民间资金的青睐。

第三人为借款人提供“资金过桥”服务,其本质为民间借贷,双方形成借款合同关系。过桥资金的出借人将资金出借前,其风控主要为审查是否拿到银行贷款的批复,要求提供保证人及借款人在银行是否有足额抵押物,无其他直接风控措施。出借人在出借资金后不仅会面临银行“断贷”借款人履行不能的风险,也会面临借款人获得贷款后不如期偿还贷款给出借人的信用风险,更会面临以下法律风险。

01、借款合同无效的风险

《民法典》第一百五十三条:违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效;《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条:未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动;《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称:民间借贷司法解释)第十三条具有下列情形之一的,人民法院应当认定民间借贷合同无效,其中第三款:未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。法律、行政法规对民间借贷合同的效力均作了明确要求,过桥资金的出借人与借款人签订的借款合同是否会被认定为无效,需要对出借人是否属于“职业放贷人”进行分析评判。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条【职业放贷人】明确:同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

在司法实践中,一般会根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源并参照《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》以下简称“《放贷刑事意见》第一条第二款“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上的特征来认定出借人是否属于职业放贷行为。过桥资金的出借人的出借行为,如符合上述“职业放贷人”的特征,借款合同被认定无效,需承担合同无效的法律后果。

02、不当得利返还风险

《民法典》第六百八十条第一款规定:禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。《民间借贷司法解释》第二十五条:出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的,人民法院应予支持,但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”,是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。《民间借贷司法解释》大幅降低了民间借贷利率的司法保护上限,意在打击违法放贷行为,维护金融市场秩序。这一点也在最高院、国家发改委于2020年7月20日的联合发文中予以明确。

而“资金过桥”的年利率,远远超过了新、旧《民间借贷司法解释》的利率保护上限,针对超过上限部分,借款人如已支付,可通过诉讼的方式,根据合同成立及起诉的时间,适用不同时期的司法解释的要求,请求出借人返还。

03、刑事责任风险

出借人被认定为职业放贷人,承担合同无效的法律责任后,其是否涉嫌非法经营罪,需要结合《放贷刑事意见》来分析。《放贷刑事意见》第一条规定:违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。《放贷刑事意见》第二条规定:以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入:

(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;

(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

《放贷刑事意见》第八条规定:本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。

综上所述,过桥资金的出借人是否构成非法经营罪,需满足《放贷刑事意见》情节严重的构成要件,且放贷行为是在2019年10月21日之后施行,一旦构罪,出借人将面临五年以下有期徒刑或者拘投,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑并处罚金。

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