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非法证据排除:症结与破解
2020-09-23作者:张南宁来源:天地人

(本文根据2020年9月17日在浏阳市纪检监察干部法学素养培训班上的演讲整理而成)

目录

1.背景

2.现状

3.症结与原因

4.破解症结之道

1.背景

1.1历史演变

1996年刑诉法规定“严禁刑讯逼供”。这是非法证据排除理念的启蒙。

2010年5月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“两个《证据规定》”),在司法实践层面确立了非法证据排除规则。但是,该规定在实践中实施的效果很不好,几乎没有案件排除非法证据。为此, 2012年3月第十一届全国人大第五次会议通过了修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》,在立法上确立了非法证据排除规则。

2017年4月18日,中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。为落实中央的规定,最高法院出台了《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》,2018年1月1日开始实施。

至此,我国非法证据排除规则在两个方面得到了逐步完善:一是确立了以强制性排除、裁量性排除与瑕疵证据补正三元并立的非法证据排除模式,特别是确立了较为明确的非法证据排除对象;二是非法证据排除程序具备了大体稳定的框架结构,从非法证据排除的启动、初步审查、庭前会议、正式调查、裁判方式,已经确立了一系列具有可操作的程序规则。

1.2为什么要排除非法证据

    法庭审判的实质是依据证据来认定事实。那么,通常来说,证据越多就越有可能准确地认定事实。那为什么要排除一些证据呢?主要是基于以下理由:

(1)有利于司法机关严肃执法。有利于司法机关严肃执法,有效制止司法人员非法取证行为。建立非法证据排除规则,使执法人员在实施违法行为之前,就想到其后果。非法证据的排除,是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关,在执法机关采取非法手段调查收集证据时,公民、法人或其他组织有权拒绝,并在以后诉讼程序中要求排除。要想否定一项诉讼行为,最有效的莫过于其无效,而想制止办案人员的非法取证行为,最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。

(2)有利于彻底纠正违法行为。非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为,防止或减少冤假错案。实践中,造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关,非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪,但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性,从而达到定罪处罚的准确性的目的。

(3)有利于切实保障诉讼参与人的权利。非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权利,能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立,存在一个价值权衡的问题,如果允许将非法取得的证据作为定案证据,对查明案件的真实情况,实现国家刑罚权是有益的,但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。

2.现状

2.1法院排除非法证据的现状

2.1.1东部某省高级人民法院

东部地区某省高级人民法院近四年审理的刑事案件中,被告人提出排除非法证据的申请有60件,其中提出申请之后又撤回申请的有10件。因非法证据排除问题启动庭前会议的有16件,但仅成功排除7件,庭审中排除非法证据的有8件。排除非法证据的“成功率”较低,提出排除非法证据申请的60件案件中,因排除非法证据减少认定犯罪实施的案件只有4件,占申请非法证据排除案件的6.67%。

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从这些数据,我们可以得出以下结论:

(1)非法证据排除规则使用率低。因排除非法证据减少认定犯罪实施的案件只有4件,占申请非法证据排除案件的6.67%。

(2)适用非法证据排除规则的案件类型较为集中。被告人提出排除非法证据的案件多为毒品犯罪和职务犯罪中的受贿犯罪。此类犯罪中客观证据通常较少,被告人供述及证人证言等言词证据在认定案件事实方面往往起着举足轻重的作用。

(3)提出排除非法证据的理由相对集中。实践中被告人多以遭受暴力(殴打)、威胁(威胁认罪态度不好将重判或以较重罪名起诉)、欺骗(许诺认定立功、自首或声称承认后直接释放)或以办案人员不让睡觉等为由,称前期供述系非法取得,进而否认其供述的自愿性。另有少数被告人以讯问笔录记录不全、未仔细核对讯问笔录便签字等为由提出排除非法证据的申请。

2.1.2东南地区某法院关于非法证据排除审判适用的调研报告

调研问卷显示,相关法院91.6%的刑事法官认为适用情况一般,8.3%的刑事法官认为不好。通过对该法院2013年1月1日至5月31日期间审结的745宗刑事案卷材料进行查阅统计,适用非法证据的刑事案件只有4宗,其中检察院适用的1宗,法院适用的3宗。其中,非法证据排除在该745宗刑事案件中的适用率为5.369‰,法庭适用率为,1.342‰,基于非法证据排除而作无罪判决的为0;适用非法证据排除的案件中诉权启动比率5.369‰、职权启动比率为0,其中诉权启动比往年同期的“排非”申请增加幅度为10%。因证明证据收集行为合法而由侦查人员出庭的比率为1.342‰。

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问卷显示,法院刑事法官关于《刑事诉讼法》第50条规定的“威胁、引诱、欺骗”的底限,认为该底限是不能违反社会基本生活规则和感情规则的最低道德底限的比例占66%,认为该底限是法律认可的基本法律底限的比例为33%;在法院非法证据排除规则适用过程中,警察出庭说明情况的为0,其它有关侦查人员的出庭率为1.34‰,该法院66.6%的刑事法官认为侦查人员很少出庭的情况,16.6%的刑事法官认为即便出现侦查人员出庭的情况也是为了维持程序意义上的完整。对于“毒树之果”是否应该进行排除,95%以上的刑事法官表示无所适从,不知该如何适用。

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2.2检察机关排除非法证据情况

某省位于中国大陆东部沿海,常住人口7800余万人,人均GDP居全国首位,下辖1个副省级市,12个地级市,23个县级市,22个县。2010年5月—2013年11月该省侦监部门共受理逮捕案件152335件215333人;其中,2013年1月—11月受理案件32312件43916人。2013年2012年《刑事诉讼法》实施后,涉及非法证据排除的案件共受理50件,其中有41件是审查批捕时发现,9件由当事人控告。开展调查核实27件,口头纠正20件,书面纠正30件。

2013年1月—11月该省受理审查起诉案件59086件81808人,涉及非法证据排除的案件共37件,其中有8件由当事人或其辩护人提出,其余29件在办案过程中发现;提出纠正意见的是6件,要求公安机关对相关证据作出补正和解释的是29件。该省审查批捕和审查起诉中非法证据排除及处理情况如图所示:

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2.3目前非法证据排除的处理方式

目前司法机关主要有以下五种规避方式:第一,审辩交易或说服检察机关撤诉。当排除非法证据可能导致案件证据不足时,部分法官可能会采取“审辩交易”或者说服检察机关撤诉的方式消化一些案件。第二,利用规则的模糊性进行解释。如利用规则中“刑讯”、“等非法方法”、“剧烈疼痛或痛苦”这些词语的模糊性,将在案证据解释为不是非法证据。第三,降低控方的证明标准。“无论是向法庭提供完全由侦讯人员制作的可能已经文过饰非之后的讯问笔录,还是提交难以摆脱先供后录、选择性录制之嫌的录音录像,抑或是缘木求鱼地提请利益攸关方出庭作证,似乎都很难满足证据确实充分的证明要求。”但控方往往通过形式化证明即可卸除本身的证明责任,这实际上是降低了控方的证明标准。第四,检察机关要求公安机关进行补充侦查,通过反复补正的方式使非法证据合法化。非法证据排除规则中关于物证书证的补正规定也为这种方式提供了合法化的契机。第五,采纳重复供述。现行立法尚无明确规定重复供述是否可以采纳及如何采纳。实务界为保险起见,对于重复供述干脆不予以排除,并作为定案根据。这实质上是首次非法供述披上“重复供述”的外衣而重新被法检人员所采纳。

需要说明的一点是,我在这里没有介绍侦查机关排除非法证据的情况,因为据我掌握的情况,目前没有一个侦查机关排除非法证据的案例。而且我们也不寄希望于侦查机关排除自己收集的证据。对侦查机关排除非法证据的制度安排更多的是一种理念宣传和引导作用,不具有实际的操作意义。

3.非法证据排除难的症结与原因

3.1症结

3.1.1非法证据排除程序启动难

非法证据排除程序启动难的原因主要有:

一是非法证据排除程序启动依赖法官自由裁量。我国《刑事诉讼法》第56条第2款规定:“申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。”启动非法证据排除程序,申请者应当提供相关线索或材料。“提供相关线索或者材料”并非举证责任,只要能让法官“合理怀疑”证据可能存在非法性的程度即可。但是法官是否有疑问的界定标准是什么,在实践中难以掌控。“大多数法官,都会假装相信明明在说谎的警察人员”,导致绝大多数法官尽量避免适用非法证据排除规则。

二是法官在启动非法证据排除程序会面对较大的外在压力。非法证据排除程序一旦被启动,既会影响单位考评,还可能会被追究非法刑讯逼供者或者威胁、诱供者的行政甚至刑事责任。

三是法官怕麻烦,因为一旦启动,按照规定,公诉机关要履行证明收集证据合法的证明责任,而通常情况下公诉机关难证明合法性,导致法官裁定出现二难选择。

3.1.2非法证据界定难

实务中,对于如何界定非法证据,司法人员普遍认为比较棘手。非法证据界定难,主要表现在以下四个方面:

第一,“刑讯逼供等非法方法”引起的“剧烈疼痛或痛苦”的标准界定问题。虽然两高司法解释对此作出了相应的规定,但“剧烈疼痛或痛苦”这一主观性极强的标准,在司法实践中仍然不好把握。如何判断侦查行为是否给犯罪嫌疑人造成了肉体或精神上的“疼痛或痛苦”?何种程度的疼痛可以认定为“剧烈”?该规定操作性不强,导致实践中法官们对此问题的界定标准不一。

第二,疲劳审讯的界定问题。2013年《建立健全防范冤假错案工作机制的意见》明确将疲劳审讯纳入了“刑讯逼供等非法方法”的范畴。但是,对于如何界定疲劳审讯,实务中法官们认识不一。有人认为“夜间审讯构成疲劳审讯,有人以是否更换侦查人员作为疲劳审讯的判断标准,有人以被告人是否疲劳作为疲劳审讯的判断标准,有人以24小时为疲劳审讯的判断标准”等。

第三,“威胁、引诱、欺骗”所获得的证据是否为非法证据的界定问题。在取证行为上,《刑事诉讼法》第54条明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。”但在排除非法证据上,刑事诉讼法却仅仅规定了应当排除刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述。最高人民法院的司法解释也未将威胁、引诱、欺骗明确纳入“刑讯逼供等非法方法”的范畴。这看似是法律和司法解释的疏漏,实则是立法背后大有深意。立法旨在给司法机关以合法侦查策略和非法取证之间界定的自由裁量权,但问题是,如何认定侦查机关的行为是合法侦查策略,还是非法取证。由于立法模糊,司法实务中对于如何界定威胁、引诱、欺骗以及是否排除由此所取得的证据一直存在较大争议。

第四,重复供述是否为非法证据的界定问题。“重复供述,是指被追诉人的首次有罪供述是通过刑讯逼供等非法手段获得的,但其后又基于合法的讯问程序作出了一份或者多份内容基本相同的供述,后者便属于重复供述”。

3.1.3非法证据排除难

法院、检察院、公安机关的诉讼模式如同流水线作业,这一模式衍生出的问题也体现在非法证据的认定、排除过程中。法官如果认定证据为非法证据,则说明同级公、检机关办案人员的工作存在问题,为了消减问题,他们会采取“协调”的方式与法院“沟通”,甚至让纪委参与进来。如果法院妥协,那么法官不仅要承担外在压力,可能还会遭遇法院领导不适当的过问,对于法官来说,无疑是千斤重担。

此外,排除非法证据会对案件审理、裁判的实质影响。首先,就算非法证据被排除了,但是它在审判人员心中挥之不去,法官经常会采纳具有证明价值的非法证据。其次,排除的是供述本身,还是供述承载的案件事实,亦或是由供述派生而来的证据(毒树之果)还存有疑问。

3.1.4救济难

“无救济,无权利”,具有救济方式的权利才是真实的权利,不然就只是空中楼阁,只可远观。被告人及其辩护人提出的排除非法证据申请被法庭驳回后,如果被告人及其辩护人提出了新的线索或者材料,促使法庭对证据收集的合法性产生疑问的,应当进行调查;如果被告人及其辩护人以相同理由再次申请排除非法证据的,根据司法解释的规定,法庭不再进行审查。我国刑事诉讼法规定了当事人享有申请排除非法证据的权利,以及承担“争点形成”的证明义务,但是之后非法证据排除程序能否启动,启动后能否真正排除,都取决于法院,就算辩方认为法院不启动非法证据排除程序、不排除非法证据的决定是不合理、不公正的,也没有上诉、复议之类的救济方式。

3.2原因

3.2.1理念问题

非法证据排除制度与传统司法理念之间存在冲突,主要表现在:

(1)部分司法人员认为非法证据排除制度具有放纵罪犯的嫌疑,往往不愿意排除辛苦得来的“证据”。存在于司法工作人员心目中有罪必罚的传统观念,在一定程度上阻碍了非法证据在司法实践中的审查、排除,尤其在证据排除可能会导致嫌疑人被追诉的罪名无法得到认定时,一些司法工作人员在实体正义与程序正义的冲突面前犹豫不定,其不愿意排除甚至摒弃法律的明文规定,对于具有犯罪行为的嫌疑人,即使证据的获取过程存在着违法性,只要结果正确,仍被认定为定罪量刑的证据。

(2)普通民众对公平正义的追求,同样不允许司法人员轻易排除非法证据,特别是对案件定罪量刑其决定性作用的关键证据,一旦司法人员予以排除,很大程度上会引起“徇私枉法”、“不作为”等诸多猜疑,甚至会引发舆情或信访事件,给司法机关带来困扰。2013年浙江省高院办理的张高平、张辉叔侄奸杀冤案,2010年河南省高院办理的赵作海杀害同村村民冤案,以及2005年9月揭露出的佘祥林杀妻案,都与迫于舆论压力。

3.2.2立法缺陷

非法证据排除规则的适用范围和目的模糊不清。为什么要排除非法证据?是因为其违法所得还是其不可信?换言之,非法证据排除是基于证据能力的排除还是基于证明力的排除?非法证据排除是在程序上的排除还是在实体上对证据考量?这是基层法院的法官中普遍存在的问题。其次,法律对部分问题,如非法证据的范围、证明标准等表述不够明确,对其它问题如重复供述以及裁判方式等语焉不详,导致法官的理解存在一定的差异,使不同法院遇到此类问题采取不同的处理方式。再者,法律对非法证据排除规则的适用规定得非常笼统,对启动方式、处理方式等仅仅作出大致的规定,在具体实施方面缺乏可操作性,特别是对非法证据处理后果的法律救济途径的缺失。

非法证据排除制度取向和理论根基均存在着先天性的缺陷。不论2010年颁布实施的两个证据规定,还是2013年起施行的修改后刑事诉讼法及其解释,以及其他相关法律规定,大多是一种关于非法证据排除的理念性规范,缺乏具体操作性的指引作用。该类法律规范没有明确区分证据资格和证据证明力,缺少关于取证、质证和认证的具体技术性操作规则,没有设置专门的程序性裁判,致使非法证据排除规则的适用在司法实践中陷入困境。

3.2.3公检法三机关的制约关系

在公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的体制之下,三机关被设计成流水作业的三道工序,都倾向于在相互配合的情况下有效地惩治犯罪,而缺乏基本的制约机制。对于公诉方提出的存在缺陷的刑事指控,法院极少作出无罪判决,而要么帮助其作出程序补救,要么作出“留有余地”的有罪裁决。

在一定程度上,非法证据排除规则的有效适用,在很大程度上取决于法院裁判的独立性和权威性。法院不独立导致法院“不敢排”、检察机关“不愿排”。 为避免法院作出排除非法证据的决定,检察机关会采取各种各样的规避和抵制措施。例如,检察机关会竭力阻止法院对侦查行为的合法性启动正式调查程序;检察机关会拒绝传召侦查人员的出庭作证,而是向法庭提交侦查机关出具的一份带有声明性质的“情况说明”,以规避侦查人员出庭作证的做法;检察机关会拒绝提供记录侦查人员讯问过程的录像资料,而提交一份经过剪辑加工过的剪短视频;检察机关会拒绝协助通知看守所监管人员、医务人员以及同监所在押人员出庭作证,而是提供旨在证明侦查行为完全合法的书面笔录,等等。对于检察机关所采取的上述举证方式,法院一般都采取了默许或者赞同的态度,配合检察机关完成了一场又一场旨在说明侦查行为不存在违法情况的审判仪式。最终,绝大多数涉及被告方要求排除非法证据的申请,就这样被法院拒绝启动正式调查程序,或者被法院直接加以驳回。

3.2.4法院自身的问题

一是部分法院庭审过程中缺乏播放设备。讯问录像数量较多,时间较长,影响了法院当庭播放的积极性。二是法院担心由于被告人滥用申请权,妨碍庭审效率,法院通常不会主动告知被告人申请排除非法证据的权利,相当一部分被告人不知或不会申请启动证据收集合法性的调查程序。

3.2.5案外因素

(1)考核机制。“破难率”“结案率”成为升迁、荣誉的重要考核指标。我国刑事案件侦办过程中基本存在一个“通病”,即侦查人员巨大的工作压力,尤其是在侦查造成较大社会影响案件的过程中,往往受到上级部门和领导的重视以及诸如“限期破案”、“快查速办”等要求带来的种种压力加上对可能的升迁、荣誉等诱惑,导致侦查人员过分追求破案速度而忽视侦查活动的公正性与文明性,无视对当事人正当权利的保障。

(2)案外因素干扰。党政机关、受害人等的干扰。

4. 破 解

4.1非法证据界定难的破解

依据目前的法律规定,只有通过违反法定程序并且严重侵犯基本人权(或者严重影响司法公正)的非法方法(方式)收集的证据,才属于应当排除的非法证据。主要包括非法言词证据和实物证据。

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所谓非法言词证据,是指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。司法解释进一步规定:“使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为此处的‘等非法方法’。”对于“等非法方法”的理解,需要把握以下几点:

第一,“肉刑或者变相肉刑”,实际上就是刑讯逼供。 “刑讯逼供”是指殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,常见的刑讯逼供行为有:(1)殴打被调查人的行为,包括讯问人员殴打、纵容他人殴打、授意他人殴打、放任他人殴打等;(2)捆绑被调查人的行为,但为防止被调查人自杀、自伤、自残、袭击他人而对其捆绑的除外;(3)故意以饿、渴、不准休息等违反基本生理需要的手段,长时间对待被调查人的行为;(4)故意以冻、晒、烤、强光照射等违反人体通常忍受限度的方法,长时间对待被调查人的行为;(5)其他对被调查人使用肉刑或者变相肉刑逼取有关口供的行为,如长时间吊手、笔直站立、跑步等,使用催眠术、喂药水、灌辣椒水等等。“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”

实践中比较多的是“疲劳审讯”,界定标准可以具体为:两次传唤间隔的时间一般不得少于12小时。我国刑事诉讼法实际上是将传唤、拘传的持续最长时间等同于侦查机关可以进行讯问的最长时间,如12小时或者24小时。由于立法采用的措辞是“持续最长”,所以在这12小时或者24小时内,给予犯罪嫌疑人多长的饮食和休息时间都不属于疲劳审讯。是否属于疲劳审讯,关键在于正确认定两次传唤或者拘传的“间隔时间”是否合法。现行《刑事诉讼法》并未规定两次传唤、拘传的间隔时间。但是《规则(试行)》第195条规定“两次传唤间隔的时间一般不得少于12小时。在刑事诉讼法暂无明确规定的情况下,可以将此标准作为疲劳审讯的界定标准。应当注意的是,在讯问间隔时间内,除了必要的饮食外,剩下的时间均应是犯罪嫌疑人的“连续休息时间”。实务中“侦查人员每天只让犯罪嫌疑人休息2个小时并且每隔10分钟叫醒一次,且持续14天”的情形应予以禁止。

第二,关于“其他使被告人在肉体上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”,即“以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供,严重损害被告人身体健康的方法”。此类方法对被告人基本人权的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。界定标准可以具体为:(1)侦查人员的行为强度是否明显超出正常人的忍受能力。(2)个案中犯罪嫌疑人的身体和精神状况是否足以承受审讯人员的相关行为。(3)个案中犯罪嫌疑人遭受的疼痛或痛苦是否足以影响其供述的自愿性。

关于威胁行为。常见的威胁行为有:(1)以暴力相威胁,如以“不收拾你一下,你是不会说的吧”等之类的言语威胁;在公安看守所留置专区内,“不交待就把你关进死刑犯号子里”等等。(2)以损害其本人合法权益相威胁,如以“不交待就别想休息”、“不交待就别想吃饭”、“不交待就把你公司搞垮”之类的言语威胁。(3)以严重损害其近亲属合法权益相威胁,如以“不交待就把你的家人关起来”之类的言语威胁,等等。需要注意的是,不能把正当警醒讯问等同于非法威胁讯问。而且采取威胁手段获取的供述,需要达到令被调查人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”的程度,司法机关才可以排除。

第三,关于“其他使被告人在精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”,实践中主要表现为对被告人进行精神折磨,或者给被告人服用药物。由于有些非法讯问方法并不直接折磨被告人的肉体,因此将精神层面的刑讯逼供与肉体层面的刑讯逼供并列加以规定,更加有助于对被告人的人权保障。这种精神层面的刑讯逼供难以直接表现出来,因此实践中比较难以认定,需要结合讯问对象、讯问方式、讯问时间、地点以及讯问记录等情况综合判断。

第四,关于“采用引诱、欺骗方法收集的证据”。刑事诉讼法除了禁止刑讯逼供和暴力、威胁等取证方法外,还禁止以引诱、欺骗方法收集证据。但刑事诉讼法并未将采用引诱、欺骗方法收集的证据纳入非法证据排除规则的范畴。这主要是考虑到司法实践中引诱、欺骗的含义及标准不好界定,讯问和询问中很多涉及心理较量的语言、行为和策略,都不可避免地带有引诱、欺骗的成分,在法律限度内或者经法律许可的威胁、引诱也并不构成违法。如果将这些讯问、询问方法都视为非法,进而将相关的言词证据作为非法证据排除,将给侦查工作带来巨大的冲击。尽管如此,并不意味着采用引诱、欺骗方法收集的证据能够被法庭所采纳。由于采用引诱、欺骗方法收集的证据极有可能是虚假的,因此,如果法庭通过审查讯问记录等证据材料能够认定侦查人员采用引诱、欺骗方法获取被告人供述,且该供述不能与在案证据相印证,也可以从证明力的角度,因该供述具有虚假性而依法予以排除。

虽然《监察法》《刑事诉讼法》和相关司法解释都明确规定,严禁以引诱、欺骗等方法收集证据,但没有明确引诱、欺骗等方法收集的证据在何种情形下应当排除,有学者称之为“宽禁止、严排除”。引诱、欺骗所获得的口供是否应当排除,应当从两个层面来理解。第一,不能因为现行司法解释没有明确引诱、欺骗所获口供应当被排除,就当然认为此类取证行为取得的证据具有合法性。这是因为,虽然在我国现行体制下,司法解释实际上具有“二次立法”的效力和功能,但它毕竟不是立法。因而从法理上讲,不能因为司法解释未对采用引诱、欺骗性手段收集的供述是否排除作出明确规定,就据此认为该类证据不构成非法证据,无需排除。第二,引诱、欺骗所获口供是否应当被排除,应当具体问题具体分析。调查思维的一个基本特征是“对抗性”,又可以称为“博弈性”,难免会采取一些欺骗、引诱的手段。“办案人员必须合法地取得有罪供述,同时也应当了解法律所允许的审讯谋略和技巧,这些谋略和技巧建立在这样的事实基础之上。

第五,重复性供述问题。重复性供述,也称反复自白,是指被调查人的初次有罪供述,是采用刑讯逼供等非法手段获取,但其后在合法的讯问程序下,又再次做出的一份或多份本质相同的供述。实践表明,直接对被调查人的肉体施加强制,很可能影响后续供述的自愿性和真实性。针对重复性供述,《严格排除非法证据规定》确立了专门的排除规则,明确规定对于采用刑讯逼供方法使被调查人作出供述后,被调查人因受该刑讯逼供行为影响而作出的重复性供述,应一并排除。排除重复性供述的前提是,先行的非法取证行为只能是刑讯逼供行为,而不能是其他非法取证行为。主要原因在于刑讯逼供行为对被调查人身体和精神的强制,足以影响后续供述的自愿《严格排除非法证据规定》对重复性供述排除设定了两种阻却事由:一是变更调查主体,即在调查阶段,调查机关因为调查人员采取刑讯方式收集证据而将调查人员予以更换后,进行再次讯问的;另一种是变更办案阶段,即在审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员进行讯问的。在上述两种情况下,因为其他因素的介入而中断,使得重复性供述的自愿性得到了保证,当讯问人员告知诉讼权利以及认罪后果后,被调查人仍然做出有罪供述的,该供述就不再被列入排除规则的适用对象。

2017年最高法院《刑事审判参考》第106集发布的《郑祖文贪污、受贿、滥用职权案【第1140号】———如何处理以威胁方法收集的被告人供述及司法实践中对“重复供述”如何采信》中对威胁、引诱的认定应当引起大家的重视。该案被告人郑祖文辩解其之所以供认受贿的事实,不仅受到“女儿、女婿(公职人员)被检察机关抓起来”的威胁,还因为侦查人员承诺其供认受贿的事实后即对其取保候审,即侦查人员同时以取保候审对郑祖文进行引诱。这种引诱与威胁相配合的方法在一定程度上加强了胁迫的作用,致被告人精神上造成极大痛苦。据此,可以认定郑祖文为免子女受牵连及获得取保而违背意志作出假供的可能性很大,其辩解具有合理性,对其本次供述依法应当予以排除。该案关于“引诱、威胁”的认定应当引起调查人员的重视,要进一步规范讯问行为,提高讯问突破能力。

第六,非法限制人身自由行为。《宪法》第37条规定,禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。以非法拘禁等方式限制人身自由,是对公民基本权利的极大漠视。《审查要求和移送清单》和《严格排除非法证据规定》都将“非法拘禁等非法限制人身自由的方式”纳入非法证据排除的适用范畴,并对采用此类方法收集的供述实行绝对排除。实践中,非法限制人身自由的方式主要包括:不经任何程序即限制人身自由,在留置或刑拘期限届满后继续非法羁押等等。与刑讯逼供、威胁等方式不同,采取“非法拘禁”等非法限制人身自由手段的,不需要达到让被讯问人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”程度,就可以直接成为适用强制性排除规则的对象。

4.1.2非法实物证据的界定

“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”。对于非法实物证据的理解,需要把握以下几点:

第一,目前非法实物证据限定为采用非法搜查、扣押等措施取得的实物证据,即:采用非法搜查、扣押等违反法定程序的方法收集物证、书证,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。所谓“非法搜查、扣押”,主要是指未经依法批准或授权而滥用搜查、扣押措施。

第二,关于“可能严重影响司法公正”。一般认为,非法证据排除规则所关注的对象是基本人权,如果收集实物证据的行为故意违反法定程序,并且侵犯了宪法规定的公民隐私权、财产权、通信自由权和通信秘密权等基本人权,就可以被视为严重影响司法公正。

司法实践中,要正确区分非法证据和瑕疵证据。刑事诉讼法规定的非法证据有特定的含义,只有通过违反法定程序并且严重侵犯人权(或者严重影响司法公正)的非法方法收集的证据,才属于“非法证据”;瑕疵证据虽然也涉及违反取证程序的情形,但一般是指收集证据的时间、地点、签名等技术性违法,并不侵犯被告人基本权利,例如,询问证人的地点不符合规定的,收集调取的物证、书证,在勘查笔录、提取笔录上没有侦查人员等相关人员签名的等等,这些并非非法证据排除制度意义上的“非法证据”。

值得注意的是,《监察法》规定搜查、扣押等重要取证工作应有全程录音录像,而《刑事诉讼法》并未作此规定,则应以《监察法》为准。再如,《刑事诉讼法》搜查应当持有搜查证,并设置了例外情形,即紧急情况下的逮捕、拘留附带的搜查,但《监察法》并未规定类似“紧急情况下的留置附带的搜查”的例外情形。此时应以《监察法》为准,只要监察机关调查人员无证搜查,一律认定其“违反法定的取证程序”。

第三,关于“补正或者作出合理解释”。对于非法实物证据,法律并未实行绝对排除,而是允许进行补正或者作出合理解释。实践中,需要区分不同情况作出处理。对于普通刑事案件,侦查人员在非紧急情况下故意违反法定程序收集实物证据,严重侵犯公民的财产权和隐私权等基本人权,非法取得的实物证据应当依法予以排除。如果侦查人员是在紧急情况下违反法定程序收集实物证据,例如紧急情况下的无证搜查,就需要对相应的情况作出合理的解释;如果不能作出合理的解释,违法收集的实物证据应当依法予以排除。

4.2非法证据证明难的破解

对于非法证据证明难,解决出路重在打破侦查的封闭性,突破证明局限性,具体措施主要包括完善全程同步录音录像制度和加强侦查人员出庭接受质证。

(1)完善全程同步录音录像制度。在我国,实行讯问时律师在场制度并不具有可行性。且不说我国刑案律师参与辩护率不高,在有聘请辩护律师的案件中,讯问次数多和持续时间长,每次讯问均让律师全程陪同显然不具有可行性。但是,全程同步录音录像制度却有极大的完善空间。

首先,应将全程同步录音录像的时间提前。我国刑事诉讼法规定自“讯问时”开始录音录像,但实践中多是“打后再录”。为此,可参照J省S市的做法,“在刑拘之前进入派出所办案区以后全程录像”、“进入看守所讯问室后全程录像”。以保证同步录音录像的全程性。

其次,将全程同步录音录像的适用案件范围扩大到“全部案件”。现行规范和实践均对此作出了有意义的尝试。规范层面上,2014年《公安部关于印发〈公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定〉的通知》提出了要力争在2017年实现全国全部刑事案件全程录音录像的目标。实践层面上,“J省S市2013年已经实现对全部刑事案件的犯罪嫌疑人审讯时的同步录音录像”。

应当指出的是,全程同步录音录像应允许辩方律师查阅。虽然现行主流观点认为“同步录音录像不是证据,而是工作性资料,笔录才是举证质证的法定证据”,但是,“同步录音录像符合证据三性,理应是证据”。既然是证据,就应当允许律师查阅。当然,“录音录像的复制权必须经过检察长的批准”。

(2)加强侦查人员出庭接受质证。《刑事诉讼法》第57条第2款规定必要时可“通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”。此处侦查人员并不是证人,这是因为他是以“侦查人员”而不是“证人”的身份出庭,并且其出庭不是作证,而是“说明情况”。但从证据法原理上看,证人参与诉讼主要是为了协助司法机关更好地认定案件事实,而侦查人员出庭则是为了帮助司法机关认定案件事实中的程序事实。从这个意义上说,侦查人员又是“特殊证人”。

侦查人员出庭说明情况后,能否接受控辩双方的交叉询问,对此立法语焉不详。但是,加强侦查人员出庭接受质证,既可有效揭穿被告人恶意翻供的谎言,也可挖掘出违法取证的事实真相,既可丰富控方证明取证合法性的手段、提高控方证据证明力,也可有效破解辩方证明难的困境。因此,侦查人员出庭的意义更在于接受质证,从而发现取证过程是否存在问题。此外,因为侦查人员不是证人,所以当他不出庭时,不可强制其出庭,但可推定其取证行为违法,排除该非法证据。

4.3非法证据排除难的破解

(1)强化司法人员“人权保障”、“疑罪从无”理念。要从意识上贯彻落实非法证据排除制度,通过系统专业的证据法知识、法制讲座、案例讲析等方式转变司法人员的理念,将程序正义与实体正义深植于司法者的心中,将保障人权与打击犯罪并重的理念贯彻到位。一方面,通过法律讲座、课程学习、案例分析让程序正义在司法人员心中扎根,强化人权保障理念;另一方面,健全考核评比机制和追责制度,避免盲目追求案件的侦破率,减轻排除非法证据的压力。此外,司法人员在个案中应当具有证据意识、程序意识,侦查部门要从源头上遏制非法证据。

(2)法院独立,保障法院独立行使审判权,这样方能实现法院对检察机关的制约和对公安机关取证行为规范化的倒逼效应。保障法院独立行使审判权,可从五大方面着手:一是上级法院要尊重下级法院的裁判,充分发挥审级制度的功效。二是法院内部要完善主审法官和合议庭办案责任制,逐步消除司法行政化,把审判权回归、集中到法官手中。三是健全审判人员依法履职保护机制,让法官独立裁判而无后顾之忧。四是推行两院人财物省级统一管理制度,减少地方政府对法检独立司法的不当干涉。五是理顺党与司法机关之间的关系。党群机关要营造环境、创造机会,以保证审判机关职能的独立行使。政法委只作原则性、方向性把握,不再介入个案办理。司法机关依法以独立的方式保证司法公正实现的程度越高,其维护执政党的领导权威和人民利益的作用就越大。

(3)严格执行《非法证据排除操作规程》。

第一,启动。被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等;“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。如果被告人仅仅泛泛地辩称自己遭到刑讯逼供,而提不出任何涉嫌对其刑讯的人员、时间、地点、方式等细节信息,就未能完成初步的举证责任。只要法庭基于被告人及其辩护人提供的相关线索或者材料对证据收集的合法性产生合理疑问,就应当启动专门的调查程序。

第二,证明责任和证明方式。证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。公诉人对证据收集的合法性加以证明,可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料,也可以针对被告人及其辩护人提出异议的讯问时段播放讯问录音录像,提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。需要注意的是,这里规定的“出示讯问笔录”、“播放讯问录音录像”,关注的是供述的证据能力问题,因供述的合法性尚存争议,故此时不能具体宣读讯问笔录或者播放讯问录音录像的具体供述,只是基于讯问笔录、讯问录音录像显示的讯问时间、地点、提问内容等事项,审查讯问过程的合法性。与侦查讯问笔录和讯问录音录像不同,对讯问合法性的核查材料可以直接反映被告人是否提出过刑讯逼供或者非法取证问题,公诉人出示相关核查材料时,可以宣读核查材料的具体内容或者播放核查录音录像,被告人可以进行质证、辩论。在对证据收集的合法性进行调查时,不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。侦查人员或者其他人员出庭的,应当向法庭说明证据收集过程,并就相关情况接受发问。经人民法院通知,侦查人员不出庭说明情况,不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。

第三,证明标准。证据收集合法性的证明标准。经法庭审理,具有下列情形之一的,对有关证据应当予以排除:(1)确认以非法方法收集证据的。(2)应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像,或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的。(3)侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问,现有证据不能排除以非法方法收集证据的。(4)驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问合法性进行核查,或者未对核查过程同步录音录像,或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形,现有证据不能排除以非法方法收集证据的。(5)其他不能排除存在以非法方法收集证据的。

4.4制度提升

4.4.1建立“毒树之果”制度

欠缺“毒树之果”制度不仅使得非法证据排除规则的体系不完整,还会出现规避甚至架空该规则的情形。通过刑讯等非法方法获得口供,以口供为线索搜集实物证据,如果肯定“毒树之果”的证据能力,即使排除了口供,实物证据仍可能被采纳,此外,还会增加利用重复供述的危险,就算前面非法获取的有罪供述被排除,此后“合法”取得的相同供述仍然可能被采纳。有学者指出,未明确毒树之果,“使得以重复供述定罪未受禁止,侦控机关完全可以据此规避排除规则的适用”。

4.4.2完善非法证据排除规则的救济性程序

在强大的国家机器面前,犯罪嫌疑人、被告人势单力薄,不仅应当赋予其保障自身合法权益的权利,更重要的是要为其打通救济的渠道。

一方面,一审法院应当以书面的方式对非法证据排除作出裁判。我国的刑事审判制度,程序性裁判要上诉或抗诉只能与实体裁判一起,既不允许对非法证据排除问题作单独的裁判,也不容许就该问题单独提起上诉或抗诉,张氏叔侄没有对程序裁判提起上诉的权利,更没有依据,所以一直向法院申诉。一审法院不仅应当以书面方式处理非法证据排除问题,为当事人寻求救济提供依据,更重要的是要让程序性的裁判结论有得到救济的机会。

另一方面,“二审法院在审查非法证据排除问题时,只能作为新程序重新启动,无法针对一审裁判做出处理。”所以,“二审法院对非法证据排除问题重新审判时,应将非法证据排除出现的程序问题与其他程序性问题视同一律。”一审法院在排除非法证据时出现了严重的程序错误,二审法院应当毫不犹豫地撤销原判的裁定。

4.4.3讯问时律师在场

讯问时律师在场是国际社会的普遍规定,是辩护律师在审前程序行使辩护权的重要途径。根据各国不同的司法状况,律师在场的范围和参与程度各有不同。查人员讯问时律师享有在场权,一般被认为有助于保护嫌疑人的合法权利,尤其是有利于防止刑讯逼供,防止以威胁、欺骗、利诱等方式讯问。因为警察等侦查人员在提审嫌疑人时,律师可以在旁边监督,这样办案人员就会规范自己的讯问活动,不敢再殴打嫌疑人,或者即使当有刑讯逼供行为发生时律师也可为嫌疑人提供证明或代为控诉。

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