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通过并购重组方式取得建筑资质的合规性分析及风险防范
2020-05-22作者:何安亿来源:天地人

我国建筑业企业的资质管理向来是政府严监管的领域之一。一方面,资质是建筑企业承揽项目的基础门槛,另一方面,《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》等均明确规定,建筑企业之间不得进行资质的转让或借用。因此现实中许多不具备建筑资质的企业会通过收购其他具备相关资质的公司来实现“购买”资质的目的。特别是在《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》(建市〔2014〕79号)出台后,愈来愈多的企业希望利用有关简化审批的规定,通过并购重组的方式来获取资质。

那么通过并购重组的方式取得建筑资质究竟是否合法有效?其中又有哪些风险需要注意防范呢?

一、直接收购情形

(一)交易模式及合规性分析

一般情况下,收购企业可以通过直接收购标的公司股权的方式来达到“收购”资质的目的,建筑资质在并购完成前后并不发生转移。相关交易结构如下图所示:

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△图1:直接收购情形下的交易结构示意图

由于并不涉及建筑资质的转移,仅仅是标的公司的股东/股权结构发生变化,因此在建筑资质方面不存在合法性障碍。

(二)风险防范

就一般交易模式而言,我们建议收购企业重点关注两个方面的问题,一是标的公司本身的经营情况,包括现有项目情况、涉及的诉讼仲裁和或有负债等;二是建筑资质取得的合法有效性,确保不存在可能导致资质被撤销、降级或吊销的情形,以免影响收购企业的核心交易目的。

二、资质转移情形

(一)交易模式及合规性分析

现实中收购企业和标的公司往往会存在不同的交易需求,例如有的收购企业希望将资质转移到自身名下,有的标的公司要求股权结构不能发生改变等等。为满足这些不同的交易需求,建筑企业会设计出更为复杂的交易结构。例如笔者所在团队就遇到了此类情形:为实现资质转移且保持标的公司股权结构不变,标的公司拟先将资质转移至其新设立的子公司,收购企业再通过吸收合并该子公司的方式取得资质。相关交易结构如下图所示:

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△图2:资质转移情形下的交易结构示意图

上述交易结构的关键在于实现建筑资质的两次变更:第一次是标的公司通过“企业全资子公司间重组、分立”的方式将资质转移至其全资子公司,第二次是通过“企业吸收合并”的方式将资质从标的公司子公司转移至收购企业。

上述两个操作步骤,根据建市〔2014〕79号文及《住房和城乡建设部关于建设工程企业资质管理资产考核有关问题的通知》(建市〔2016〕122号),均属于可适用简化审批手续的情形,即建筑企业经审核净资产和注册人员等指标满足资质标准要求的,可直接进行证书变更。

那么资质的转移是不是简单通过上述两步操作就实现了呢?

实际上建市〔2014〕79号文对简化审批手续的适用条件作出了明确规定,只有在适用条件满足的前提下,上述交易才具备可操作性。具体包括:

1.标的公司建筑资质始终合法有效

此点与直接收购情形下的风险防范注意事项相同,在此不予赘述。

2.标的公司向子公司转移资质时应同时进行主营业务资产和人员的转移,以使得子公司净资产和注册人员指标满足资质标准要求

根据建市〔2014〕79号文及建市〔2016〕122号文的规定,在企业全资子公司间重组、分立情形下,简化审批手续的适用条件为:“在企业与其全资子公司之间、或各全资子公司间进行主营业务资产、人员转移,在资质总量不增加的情况下,企业申请资质全部或部分转移”。这就意味着,标的公司将建筑资质转移至其子公司,应满足以下条件:(1)子公司为标的公司设立的全资子公司,且为建设工程企业;(2)子公司不得为空壳公司,经审核净资产和注册人员等指标应满足资质标准要求;(3)资质总量不得增加,即资质转移后,标的公司不再持有建筑资质。

建市〔2014〕79号文并未对业绩指标的审批要求作出明确规定,根据我们之前有关项目经验,湖南省住建厅政务中心目前对于符合简化审批手续的资质重组、合并、分立,不考核业绩。因此,在目前的政策和实践环境下,如标的公司子公司净资产和注册人员指标满足资质标准要求,可按照简化审批手续承接资质。

3.收购企业吸收合并子公司完成后,其净资产和注册人员指标仍应满足资质标准要求

收购企业在吸收合并标的公司子公司后,仍应持续符合《住房和城乡建设部关于印发<建筑业企业资质标准>的通知》(建市〔2014〕159号)规定的指标要求。

(二)其他注意事项

收购企业在实施并购重组前除了要关注标的公司本身情况及其资质状况外,我们还建议收购企业应注意通盘考虑整个交易中存在的法律风险和商业风险:

1.收购企业可能无法承接标的公司以往代表工程业绩

对于重大建设项目而言,工程业绩往往是项目招标中的一个重要评分指标,许多建筑企业实施并购重组也有承继被收购企业以往工程业绩的考虑。根据湖南省住建厅官方网站发布的有关规定:“重组、分立后的企业再申请资质时,只能提供该企业重组、分立后承接的代表工程业绩;合并后的新企业再申请资质的,可以提供原企业在合并前承接的代表工程业绩”,因此如果资质先转移至标的公司新设立的子公司,那么收购企业就无法承接标的公司的代表工程业绩。

2.收购企业的付款节点应尽量降低交易中的商务风险

根据我们向省住建厅政务中心工作人员了解的情况,对于企业频繁变更资质的,存在资质变更审批不予通过的可能。可见,对于交易模式复杂、资质变更环节较多的并购重组交易而言,资质变更审批不予通过的风险也越大。鉴于此,我们建议收购企业在商业谈判中尽可能延后付款节点,争取在资质证书变更完毕后再行支付交易价款,以降低交易中面临的商业风险。

三、结  语

综上,建市〔2014〕79号文并未给直接倒卖建筑资质留下操作空间,资质的转移和变动仍是以企业具备相应项目承接能力和实力为前提。通过合并、重组、分立的方式倒卖建筑资质,其行为本身也是行政主管部门所不允许和加强监管的。具有合理商业目的,并希望通过并购重组的方式来获取资质的,企业需注意采取有效措施,防范相关法律和商业风险。

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