文章发布

独立保函的常见风险及风控建议
2020-05-14作者:刘晔、彭丹来源:天地人

独立保函在国际商事贸易、建设工程、股权交易等领域中运用广泛,基于预付款的安全性、中标后履约保障、项目顺利实施等原因,合同履行的各个阶段均可能以独立保函作为担保。

在我国,独立保函的开立主体仅限于金融机构,相比于其他担保措施具有独立性的特点,即保函开立人的担保责任独立于基础交易关系,无论基础交易关系是否发生纠纷、责任大小,只要受益人提供符合保函要求的单据,开立人即应当承担保函项下的赔付责任。

基于独立保函相较《担保法》项下各项担保措施的独特性,其常见风险及风控措施相对特别。本文拟对独立保函常见风险进行提示,并基于为保函申请人、保函开立人提供相关法律服务的经验,提出可供参考的风控建议。

一、常见的保函类型

(一)直接保函

未命名_副本.jpg

在直接保函中,担保银行(开立人)应申请人的要求,直接向受益人开具保函,并凭此直接向受益人承担赔付责任。直接保函有如下三方:

保函申请人:申请开立独立保函的一方,通常为工程中的承包方;

保函开立人:出具独立保函的金融机构,承诺无条件付款;

保函受益人:保函关系中接受担保的一方,通常为工程中的业主方。

(二)间接保函

未命名_副本.jpg

在间接保函中,申请人委托指示人向受益人指定的银行(即开立人)出具反担保函,再由受益人指定的银行开立保函给受益人。在保函发生赔付时,受益人可以凭开立人开立的保函向其索偿,开立人赔付受益人之后,凭借反担保向指示人索偿。

相较于直接保函,间接保函增加了指示人,也就是保函的反担保方,为保函开立人提供反担保。间接保函是因为部分国外企业比较相信本国银行的信用,只接受本国银行出具的保函,因此这时就需要通过间接保函的形式开立保函。

二、独立保函的特点

相比保证担保等其他担保措施,独立保函最大的特点即“独立性”。根据传统民法,担保权利作为一种从权利,其效力从属于主债权,主合同无效、担保合同即无效。但独立保函突破了传统民法对担保措施从属性的认定,一旦开立人开具独立保函,其在保函项下的赔付责任就独立于受益人与申请人的商事关系,也独立于申请人与开立人的保函申请法律关系。即,无论主合同效力如何,主合同当事人之间是否存在贸易纠纷,债务人与担保人之间是否存在保函申请纠纷,都不影响受益人依据独立保函向开立人索赔,开立人均应当赔付。

对此,《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“《独立保函司法解释》”)明确规定:“独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。

独立保函贯彻的是“先赔付、后争议”的原则。但要确保保函成其为“独立保函”而不被认定为具有从属性的普通担保,需要具备一定的要件。

(一)保函条款需体现“独立性”

根据《独立保函司法解释》的规定,如申请人开立独立保函,保函条款应至少包括下列内容之一:(1)见索即付;(2)用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;(3)开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。

如保函条款中既有上述表述,又同时约定“承担连带保证责任”等类似表述,则可能影响对保函独立性的认定。在光大银行与北海公司保函纠纷[1]中,光大银行在保函中同时约定“光大银行承担连带保证责任”和“光大银行如果收到北海公司要求退款的书面请求后,将向北海公司支付保函申请人应当退回的预付款”的内容。在此情况下,法院认为光大银行作为专业的金融机构应清晰地表明保函的性质,因保函条款理解而产生争议时,应作出有利于受益人北海公司的解释,从而认定该保函为独立保函。

(二)最高限额条款是独立保函的必要内容

根据《独立保函司法解释》第三条的规定,最高限额是保函独立性的必要条件,否则,即使在保函中约定了见索即付等表明独立性的内容,符合构成独立保函的其他条件,该保函也不是独立保函。

在明确保函的最高限额时,对于涉外独立保函,需要对保函所使用的币种作出明确约定,保函的币种最好与基础交易合同所使用的币种保持一致,如果币种不一致,应当在保函开立申请文书中明确约定汇率换算标准,以预防后续产生不必要的争议。

在间接保函的情况下,反担保函的金额币种也应与主保函的金额币种一致,否则索赔发生时,开立人和受益人之间、开立人和反担保人之间都可能就适用何种汇率产生分歧,各方都希望适用的汇率不会给自己造成汇兑损失,甚至能带来收益,影响保函索赔的顺畅进行。

三、独立保函的常见风险及风控措施

(一)索赔条款约定不明确容易引起纠纷,建议在保函条款中对索赔条件作单据化处理

独立保函的特点是见索即付,不受基础交易的影响,但并不意味着开立人收到受益人书面索赔声明后即应付款,受益人还应当提交符合保函要求的单据,单据相符后才付款。该单据可以是付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件,受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,开立人履行付款义务。

保函单据是独立保函中非常重要的内容,直接影响到受益人、开立人、申请人的责任大小,如果不明确赔付的单据条件极易产生纠纷,加大开立人的担保责任。

实践中,具体要求提供哪些单据取决于保函申请人和受益人的协商结果。从保函申请人的角度,提供的单据越具有权威性,越能保护申请人的利益,防止受益人任意索赔。比如,在履约保函中要求受益人提供判决文书、仲裁文书、第三方机构的鉴定作为索赔的单据,以此证明保函申请人违约。当然,判决文书、仲裁文书耗时周期长,涉及原来的商事纠纷,很多受益人难以接受以此作为索赔单据,那么退而求其次,除了索赔申请,开立人可以要求受益人提供书面的违约声明,列明违约事由,并要求受益人的往来银行对其签字真实性进行认可等,以避免受益人的任意索赔。

保函条款中约定索赔所需单据时,一定要明确保函索赔的单据名称、内容等要素,如果约定不明,仅写明“有关证明材料”而没有明确材料内容可能会被视为无约定,受益人不需要提交相应材料即可索赔。在义乌工行与中技公司保函纠纷中[2],义乌工行经申请人要求,开具以中技公司为受益人的预付款保函。保函约定如下内容:“2.书面索赔通知和有关证明材料必须在保函有效期内送达我行除......”。法院认为保函的“有关证明材料”并非保函的单据条件,“有关证明材料”指向不明,没有清晰地记载为何种证明材料,无法确定开立人要求受益人提交证明材料的内容,中技公司提出保函付款请求时,有无提交“有关证明材料”,不影响义乌工行的付款责任。

(二)保函减额约定不明确,可能扩大开立人的赔付责任,建议在保函中明确、细化减额的单据条件

保函的减额是指独立保函中担保责任的最高限额随着约定条件而递减,比如履约保函中,开立人的担保责任随着合同履行的进度而相应递减,每个时间点开立人承担的最高限额将随商事合同履行而变化。

商事合同的履行情况发生在申请人与受益人之间,开立人并不知悉,如果保函减额条款没有明确约定减额的单据条件,而是笼统的规定“保函金额随合同履行金额递减而递减”,开立人由于并不实时掌握最新的商事合同履行情况,可能会出现开立人赔付超出递减后保证限额的情形,对保函开立人和申请人造成不必要的损失。

因此,在开立保函时应尽量明确减额单据以减轻风险,比如“保函金额随施工合同发票值递减而递减”、“随验收单金额递减而递减”等内容。

(三)保函的有效期及展期条款

1.明确保函的生效条件

一般情形下,保函一经开立即生效,但是保函也可约定在未来某个时间或事件后生效。如果保函对生效日期或条件约定不明确,可能导致保函自开出后即生效,造成开立人风险承担前延。

基于保函申请人的角度,减少非必要的担保责任,可以在保函中明确保函生效日或生效事件。常见保函的生效日可如下约定:

投标保函生效日:开标之日起计算;

履约保函生效日:合同生效之日起计算;

预付款保函:卖方收到全额预付款之日起计算。

2.明确保函失效的标准

在独立保函中,开立人会通过约定保函失效时间或失效事件来确定保函的有效期。失效时间都是固定的,一般无争议。但是保函失效事件如果约定不明确,比如约定“合同履行完毕之日”,双方可能对合同确切的履行时间产生争议,这样将延长保函担保的期限,也会增加保函的费用,不利于申请人。

因此,在保函中,如约定保函的失效事件,应将保函失效事件具体化、可识别,比如受益人出具验收报告之日、双方签订合同之日,这样可以将保函的有效期固定化。

3.保函的展期条款

实践中,部分保函会包含保函展期条款,即在条款中明确约定受益人有权在有效期届满前将保函延期,如果开立人不同意延期,则应当承担赔付责任(不延期即付款)。通常情况下这类展期条款将会给申请人增加风险和负担,无限期延长担保责任,应尽量在保函中避免写入展期条款,如无法删除则可考虑修改为保函经开立人书面同意后延期,而非授予受益人对保函展期的自主权。

(四)法律适用及管辖条款

1.避免域外法律的潜在风险,建议适用中国法律或《见索即付保函统一规则》

在涉外保函中,因为涉及到多个国家不同法域,会出现准据法的选择问题。选择不同的准据法,将影响后续保函纠纷的处置路径,选择其他国家的法律可能造成潜在风险,比如在泰国、约旦、黎巴嫩和叙利亚等国家,国家法律对于保函的失效日期约定视为无效。印度的法律规定,保函受益人为政府部门的,政府有权对基础合同自动延期,开立人不能免除保函项下的责任[3]。基于申请人的角度,最好选择适用国内法或《见索即付保函统一规则》,以避免潜在风险。

在涉外保函中,可以明确约定“本保函适用于中华人民共和国(不含香港、澳门及台湾地区)法律”,如争取不到适用国内法,可在保函中约定适用国际通行规范《见索即付保函统一规则》(URDG758)。

2.避免域外司法的不确定性,建议将管辖地约定在保函开立人所在地

保函纠纷的管辖法院可以通过保函条款予以约定,最终确定的管辖法院为双方协商的结果。申请人在有可能的情形下,可优先选择申请人/开立人所在地的法院管辖,如无法选择国内管辖,退而求其次可以选择双方均认可的仲裁机构,比如香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会等,尽量避免选择对方所在地法院管辖,域外司法将增加诉讼成本、加大裁判的不确定性。

如果双方已在保函中选择适用中国法律或《见索即付保函统一规则》,则无需在保函内容中再对管辖法院单独约定。根据《独立保函司法解释》和《见索即付保函统一规则》的规定,双方没有在保函中约定管辖法院的,则适用法定管辖,开立人所在地法院对保函纠纷有管辖权,因此可以不再单独就管辖约定。

四、关于保函的欺诈止付

独立保函独立于基础交易关系和保函申请关系,在单据相符时开立人即应当履行赔付义务,除非保函受益人存在欺诈,这就是保函的欺诈例外原则。《独立保函司法解释》第十二条对保函欺诈的情形进行了“列举+概括”的模式,发生保函欺诈事件时,保函的开立人、申请人均有权申请中止支付。

保函欺诈类型主要如下:

未命名_副本.jpg

(一)受益人明知没有付款请求权滥用权利

在此种情况下,保函的受益人已明知自己没有付款请求权,比如保函申请人已经履行完毕基础合同的义务,保函受益人明知但还是向开立人申请赔付,申请人和开立人均可向法院提出欺诈止付。

在长江岩土公司与建设银行温岭支行的保函纠纷中[4],受益人长江岩土公司与保函申请人中博公司签订《承包合同书》,中博公司承包利比亚密苏拉塔地区的住宅施工并根据要求开具了预付款保函。后利比亚爆发战争,中国大使馆撤出所有中国公民,该项目陷入停滞,长江岩土公司以中博公司违约为由向开立人申请赔付。最高院即认为:“申请人中博公司系不可抗力不能履行合同,不属于违约,在此情况下,长江岩土公司对其不享有涉案保函索赔权是明知且清晰的。长江岩土公司明知案涉工程因不可抗力无法继续的情况下,仍然坚持以中博公司违约为由,要求建行温岭支行支付履约保函项下款项,缺乏诚实信用,属于滥用索赔权,构成保函欺诈。”

(二)基础交易存在争议、受益人违约等情形,并不必然构成保函欺诈

根据《独立保函司法解释》十二条的规定,保函欺诈仅能在法定事由下才构成,开立人的付款义务不受申请人与受益人基础交易项下抗辩权的影响。即使基础合同存在正在进行的诉讼或者仲裁程序,只要相关争议解决程序尚未做出基础交易债务人没有付款或者赔偿责任的最终认定,亦不影响受益人保函权利的实现。而且,即便生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约,该违约事实的存在并不必然导致保函申请人免除付款责任,即受益人违约不必然构成保函欺诈。

在太湖锅炉公司与中国银行无锡分行保函纠纷[5]中,法院就认为“在审查保函的受益人向义务人提交的议付单据内容是否存在虚假或伪造等情形时,虽然不应全面审理基础交易关系,但可以就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行必要、有限的审查,以利于判断是否构成欺诈。对于基础交易的履行存在争议、受益人本人也存在违约事实等情形,并不能认定构成欺诈。”

(三)在间接保函中,即使保函受益人存在欺诈的情形,也不能推定保函开立人欺诈。

在间接保函中,存在保函申请人、指示人、开立人、受益人四方,开立人向受益人赔付后,会向指示人索赔。如果发生受益人欺诈的情形,开立人赔付后是否有权向指示人索赔,需要根据开立人是否善意进行区分,并不能因受益人欺诈而推定开立人欺诈。在间接保函中,只有开立人明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款,并向指示人主张反担保函项下款项时,才能认定开立人构成欺诈。

在东方置业与外经集团等保函欺诈纠纷[6]中,最高院即认为即使独立保函存在欺诈情形,独立保函项下开立人已经善意付款的,人民法院亦不得裁定止付独立反担保函项下款项。

五、结 语

独立保函因其“独立性”的特点,如保函内容约定不明确,则可能扩大开立人的责任,增加赔付风险。通过合理设置保函的条款,能够有效减少后续发生的纠纷。保函申请人在履行合同过程中也可通过保存己方履约证据、固定对方履约情况、款项支付流水、工程验收单等内容减少受益人恶意欺诈索赔的风险。在审核保函文本、发生保函纠纷诉讼时,亦可通过与专业律师沟通联系,及时维护自身合法权益。


参考文献

[1] (2014)武海法商字第00823号民事判决书。

[2] (2016)浙民终922号民事判决书。

[3] 夏霖、文芬:《对印度贸易及投资风险的防控》,载《中国外汇》2017年第6期。

[4](2019)最高法民终302号民事判决书。

[5] (2013) 苏商外终字第0006号民事判决书。

[6] (2017)最高法民再134号民事判决书。

查看更多
湖南天地人律师事务所 版权所有 湘ICP备17011605号-1  Copyright@ www.titanlaw.com .All rights reserved.  技术支持:習羽科技