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疫情特刊 | 建设工程领域承包人应对操作指南
2020-02-06作者:陈利、文樱霖、任志敏来源:天地人

前言  

2020年春节伊始,新型冠状病毒感染的肺炎疫情日趋严重,国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电[2020]1号),同时部分省市的人民政府和地方建设主管部门根据当地疫情的情况发文要求工地延迟开工,具体复工时间另行通知,在通知之前不得擅自开工。  

突如其来的新型冠状病毒感染肺炎将对建设工程施工合同的履行产生重大影响。本文从承包人的角度出发,主要讨论新型冠状病毒感染肺炎疫情是否构成不可抗力以及承包人应该如何应对建设工程施工合同工期延误、设备租赁费用承担的问题。  

一、新型冠状病毒感染肺炎是否构成不可抗力  

(一)不可抗力的定义。《民法总则》第180条与《合同法》第117条均对“不可抗力”作出了定义,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所谓“不能预见”是指以一般人的判断能力无法预见某种事件的发生;“不能避免”是指当事人已经尽到了最大的努力,仍然不能避免某种事件的发生;“不能克服”是指当事人在某种事件发生后已尽到最大努力仍不能克服事件。  

(二)建设工程施工合同对于不可抗力的约定。17版《建设工程施工合同示范文本》第二部分通用合同条款第17条:“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”  

(三)不可抗力相关规定。根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定,“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本次疫情在全国范围内爆发,属于突发性的社会事件,与施工合同当事人的意志无关,且是不能预见、不可避免的。在疫情发生后,各地政府部门启动突发公共卫生事件一级响应,采取了包括延长假期、限制人口流动等措施,多地住建部门发布文件迟延当地工程复工时间。如河南省住建厅发布在《关于切实加强防疫期间全市施工工地管理的通知》中指出“全市新建项目和节前停工的在建项目不得在2月8日(正月十五)晚24时前开工、复工”。根据《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》相关规定,在突发事件应急处理工作中,拒不配合政府部门工作的,将承担行政责任甚至刑事责任。  

(四)“新冠肺炎”疫情法律性质的认定及因“新冠肺炎”疫情导致的相关合同纠纷的处理可参考最高人民法院及地方各级人民法院对“非典”疫情在司法实践中的定性及相关合同纠纷的裁判标准,即司法实践中普遍持非典疫情构成不可抗力的观点。  

综上,新型冠状病毒感染肺炎疫情可构成不可抗力。  


二、新型冠状病毒疫情导致工期延误及财产损失责任承担  

(一)依据99版、13版、17版《建设工程施工合同示范文本》中17.3条款关于不可抗力后果的承担约定:  

17.3.1不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。  

17.3.2不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:  

(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;  

(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;  

(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;  

(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;  

(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;  

(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。  

(二)《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》建市规〔2019〕12号第十五条规定:建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括:…(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。  

综上,承包人无需承担因不可抗力事件导致工期延误的逾期违约金及赔偿金。另外,发包人还需承担下列财产损失:永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失、停工期间必须支付的工人工资、承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用、因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用。  

此外,因不可抗力顺延工期,由此导致承包人停工的其他损失由发包人和承包人合理分担。若实际签订的《建设工程施工合同》有其他约定,承包人可依照合同约定收集证据、计算费用。  

相关案例  

※案例要旨:根据通用条款的规定,因不可抗力造成工期延误,可以顺延工期,承包人不承担工期顺延期间逾期违约金的支付责任。——浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷  

审理法院:浙江省高级人民法院  

案号:(2011)浙民终字第34号  

※案例要旨:法院根据项目部、监理单位等证明,以及施工期间发生“云娜”、“非典”等不可抗力及停电等事由,认定陈子兵并未延误工期且无需承担工期延误违约金并无不当。——陈子兵与温岭市第一建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷  

审理法院:浙江省高级人民法院  

案号:(2008)浙民一终字第255号  


三、承包人对不可抗力事由应履行通知义务及减损义务并承担举证责任  

根据《合同法》第一百一十八条“当事人因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明”的规定,承包人应履行通知义务和减损义务,并承担举证责任。《建设工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)第17.3.2款约定,“不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。”  

承包人应在不可抗力事件结束后及时(28天内)提交延长工期最终报告及有关资料,并保存好相应证据。递交延长工期报告时,如发包人和监理人认可,应要求其出具签证或收到说明并签字盖章(如仅签字需要注意签字人的授权范围);如无法立即签字盖章,建议使用EMS邮寄方式分别向发包人及监理人发送。  


四、承包人能否基于不可抗力要求设备出租方减免租金  

在此次新型冠状病毒感染肺炎之时,不少房地产商、购物中心、市场物业已经发布房租减免通知。就建设工程领域承包人能否基于不可抗力要求设备出租方减免租金的问题,各地法院裁判尺度不同,裁判结果不统一,支持减免与不支持减免的情形均存在。本团队提供两个支持因不可抗力的情形减免设备租赁费用的案例供参考。基于此,我们建议:作为承包人的您应及时履行通知出租方的义务,向出租方发函并保留邮寄通知函件的证据。  

相关案例  

※案例要旨:因2014年亚太经合组织(APEC)会议,致涉案两台塔吊自2014年11月1日至2014年11月12日停工共计12日,此次停工虽非上诉人原因造成,但该事件的发生系不能预见、不能避免的客观情况,属涉及公共利益及社会管理需要的政府行为,扣除该停工期间的租金,符合相关法律关于不可抗力导致的责任承担的规定。——珠海海邻建筑机械租赁有限公司、河北建设集团股份有限公司建筑设备租赁合同纠纷案  

案号:(2018)冀06民终2847号  

审理法院:保定市中级人民法院  

※案例要旨:因不可抗力造成停工的,建筑设备的租赁费应以扣除。——河南国控租赁有限公司与郑州市佳美钢结构有限公司建筑设备租赁合同纠纷案  

案号:(2016)豫01民终5078号  

审理法院:郑州市中级人民法院  


五、邮寄送达的注意事项  

1、采用EMS邮件送达;  

2、“内件品名”要写明寄送文件的核心内容(如《关于新型冠状病毒疫情期间工期顺延的通知》);  

3、“寄件人签署”写明寄件人及日期;  

4、要向快递员索取盖有邮戳的回执单,保存好寄件留存页。  


六、结语  

综上所述,建设工程施工合同中如果对不可抗力进行了特别约定,应当首先遵循合同的约定;如合同没有明确约定的,则可根据法律规定引用“不可抗力免责”。但同时应注意履行通知义务及减损义务,并根据指引保留相应的证据。  


后附  

关于新型冠状病毒疫情期间工期顺延的通知  

致公司:  

我司承建的贵司项目,因新型冠状病毒疫情的发生,我司项目工地已于年月日全面停止施工。  

根据住建局的指示要求,为遏制新型冠状病毒感染的肺炎疫情传播扩散势头,有力有序有效做好疫情防控工作,如此次疫情未再进一步严重扩散,我司计划于年月日全面复工,因此导致工期延误日,请贵司依据政府文件规定及疫情实际情况予以顺延工期。  

顺颂商祺!  

(公司盖章)  

2020年月日  

关于新型冠状病毒疫情期间工期顺延的通知  

致公司:  

我司承建的贵司项目,因新型冠状病毒疫情的发生,我司项目工地已于年月日全面停止施工。  

现因该项目班组等大量农民工系人员,且当地疫情严重,故为遏制新型冠状病毒感染的肺炎疫情传播扩散势头,有力有序有效做好疫情防控工作,我司将立即寻找并组建新的施工队伍,并计划于年月日(以实际时间为准)全面复工,因此将导致工期延误约日,请贵司依据双方签订的《施工合同》,予以顺延工期。  

顺颂商祺!  

(公司盖章)  

2020年月日  


关于减免新型冠状病毒疫情期间租赁费用的通知  

致:  

我司因承建的项目施工需要,与贵司签订了《租赁合同》,新型冠状病毒疫情发生后,我司项目工地已于年月日全面停止施工。  

根据住建局的指示要求,为遏制新型冠状病毒感染的肺炎疫情传播扩散势头,有力有序有效做好疫情防控工作,如此次疫情未再进一步严重扩散,我司计划于年月日全面复工,因新型冠状病毒疫情导致项目停工期间产生的租赁费用,请贵司予以减免。  

顺颂商祺!  

(公司盖章)  

2020年月日  


关于减免新型冠状病毒疫情期间租赁费用的通知  

致:  

我司因承建的项目施工需要,与贵司签订了《租赁合同》,新型冠状病毒疫情发生后,我司项目工地已于年月日全面停止施工。  

现因该项目班组等大量农民工系人员,且当地疫情严重,故为遏制新型冠状病毒感染的肺炎疫情传播扩散势头,有力有序有效做好疫情防控工作,我司将立即寻找并组建新的施工队伍,并计划于年月日(以实际时间为准)全面复工,因新型冠状病毒疫情导致项目停工期间产生的租赁费用,请贵司予以减免。  

顺颂商祺!  

(公司盖章)  

2020年月日

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