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红筹架构中境外投资方要求快速退出,境内自然人创始股东如何接盘?
2020-01-01作者:甘甜来源:天地人

众所周知,《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37 号,以下称“37号文”),从下放审核备案权力、扩大特殊目的公司“目的”范围、拓宽可注入资产范围、允许放款、取消外汇收入调回境内期限等多个角度,对于跨境投融资和返程投资的监管条件进行了松绑。在政策放宽的大背景下,众多境内居民(自然人和机构)通过37号文登记参与境外投融资及返程投资。同时,境内机构投资者则可以通过ODI备案以达到对外投资、资金出境的目的。

在37号文登记和ODI备案构建的双重通道下,众多境内居民纷纷踏出国门,搭建红筹架构,在境外融资,甚至已成功实现海外上市。

近日,我们接到客户咨询,其所创企业早早完成了红筹架构的搭建,也吸引了一家美元基金的境外投资,但并未上市。鉴于投资目的已经实现,美元基金要求境内创始自然人股东(或指定第三方)“回购”其持有的境外开曼公司股份,实现快速退出。

在交流过程中,客户还透露了两个细节信息:(1)境内自然人创始股东为中华人民共和国公民,但同时持有香港居民身份证,可以在境外开户且拥有一定的资金能力;(2)境内自然人创始股东已通过37号文登记在境外设立持股平台,间接参与境外实体持股。

那么问题来了:在已经存在的红筹架构中,境外投资方希望快速退出,境内自然人创始股东如何实现又好又快接盘?

我们根据客户提供信息,简单梳理现有红筹架构及拟进行交易如下:

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解决思路一:

考虑境内自然人创始股东是否可以利用境外合法身份受让股份

根据37号文附件一的规定,对于同时持有境内合法身份证件和境外(含港澳台)合法身份证件的,视同境外个人管理。对于境外个人以其境外资产或权益向境外特殊目的公司出资的,不纳入境内居民个人特殊目的公司外汇(补)登记范围。37号文并未对合法身份证件的种类进行细化规定。

在实践操作中,前有呷哺呷哺(HK00520)、中国宏泰发展(HK06166)、粤丰环保(HK01381)等自然人创始股东均因持有境外护照以其境外财产权益参与到境外红筹架构之中,避免适用37号文登记。而客户提供信息显示,自然人创始股东同时持有中国内地居民身份证和中国香港特别行政区居民身份证(非永久居民身份证或中国香港地区护照)。

该自然人创始股东持有的境外居民身份证件能否构成上述附件一中规定的豁免情形呢?

我们理解,从立法目的来看,37号文登记主要是外汇监管部门对境内居民跨境投融资、返程投资行为中资金跨境的管控措施。若境内个人持有境外合法身份证件、具有合法境外资产且以境外资产权益进行投资的,该等交易中并未涉及任何资金跨境流转、无法形成返程投资的投资路径,外汇监管部门没有理由也没有必要对该等交易进行行政管控。

此外,从我国国籍管理制度角度来看,我国不承认双重国籍。而根据37号文立法方式“同时持有境内合法身份证件和境外(含港澳台)合法身份证件的,视同境外个人管理”,该等条款承认我国公民双重“身份证件”的合法性。由此,此处的双重“身份证件”不应当以国籍或者持有护照为标准。

有鉴于此,自然人创始股东同时持有中国内地居民身份证和中国香港特别行政区居民身份证,能够以境外合法资产权益支付投资对价支付的,应当视同境外个人进行管理,无须进行37号文登记,能够又好又快受让美元基金所持有的境外实体股份。


解决思路二:

考虑境内自然人创始股东通过37号文登记受让股份

根据37号文第十条规定,境内居民可在真实、合理需求的基础上购汇汇出资金用于特殊目的公司设立、股份回购或退市等,本次境内自然人创始股东受让境外实体股份,似乎可以直接在进行37号文登记的前提下,通过购汇的方式支付对应投资款。

而实操情况是怎样的呢?

根据我们向外汇监管部门及审核备案机构沟通了解,目前境内自然人个人通过37号文对外进行投资放款尚没有实操可能性,境内自然人创始股东目前暂时无法通过37号文登记,购汇并对外支付投资款项。

退一步说,即使通过37号文登记进行购汇放款存在可行性,根据我国《个人外汇管理实施细则》规定,个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理,个人年度购汇额度减低,一般无法满足支付投资对价的资金需要。此外,境内自然人通过“拆分额度”购汇并对外支付投资款的行为俗称“蚂蚁搬家”。因为个人对外直接投资不属于经常项目购汇,如果个人对外投资行为未经过外汇监管部门的核准,可能会被列入“关注名单”,甚至会被处以巨额行政罚款,甚至被追究刑事责任。

综上所述,37号文意图改变75号文禁止境内投资人对外出资的情形,解决特殊目的公司境外资金需求的问题,使得特殊目的公司获得所需的资金支持。但是目前看来,37号文的立法初衷尚未真正实现。境内自然人创始股东通过37号文登记受让股份、再通过购汇对外支付相应投资价款没有可行性。


解决思路三:

考虑境内自然人创始股东指定第三方机构投资人受让股份

根据《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》《境外投资敏感行业目录》《企业境外投资管理办法》《对外投资备案(核准)报告暂行办法》等规定,境内企业境外直接投资需获得发展改革部门对境外投资项目的审批、商务部门或金融类企业主管部门对企业设立及具体事项审批,最后凭相关审批文件在银行办理外汇登记,整个流程被称为“ODI备案”。根据对外投资金额高低、境外投资项目是否涉及敏感类项目(包括敏感国籍、地区或敏感行业)不同,相关主管部门层级和管控措施有所不同。

如果境内自然人创始股东设立或指定一境内投资机构初次进行ODI备案手续办理,整个手续办结一般需要3个月时间,如遇投资金额较高、涉及敏感类项目的,监管机关层级较高,获得通过的难度也比较大,无法满足本次拟进行交易“快”的要求。

根据文首的交易图显示,境内自然人创始股东已通过37号文登记在境外设立了一个持股平台,参与本次境外主体出资。而37号文附件一规定,境内居民个人只为直接设立或控制的(第一层)特殊目的公司办理登记。如果境内自然人创始股东以境外持股平台受让美元基金所持股份,并以该等境外持股平台所有境外资产权益支付投资对价,不会涉及境内自然人创始股东直接持有特殊目的公司发生股份变动,无须办理37号文变更登记手续。

综上所述,境内自然人创始股东以其原本设立的境外持股平台、以平台所有的境外资产权益受让美元基金股份,无须进行37号文变更登记,能够快速实现接盘目的。


小  结

红筹架构境外投资方退出,境内自然人进行股份“回购”,利用好现有条件很重要。总而言之:37号文登记及ODI备案最终目的都是管控资金跨境,如果能够利用境外身份或已有境外第三方平台,以境外资产权益支付投资对价,避免资金跨境,那么在一定条件下能够避免行政管控要求。

但是,文首提及交易完成,境内主体妥善“接盘”后,红筹架构中涉及的主体是否需要满足行政监管条件,且看下回。

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