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红筹架构中境外投资方退出后,境内居民面临何种行政监管要求
2020-01-05作者:甘甜来源:天地人

上篇文章谈到了《红筹架构中境外投资方要求快速退出,境内自然人创始股东如何接盘》,根据我们提供的方案,境内自然人创始股东拟通过其在英属维京群岛设立的持股平台A受让了美元基金持有的开曼公司股份,以履行“回购”义务。美元基金在本次交易完成后将完全退出,红筹架构示意图如下:


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注:(1)“绿色箭头”示意股东持股比例上升,“红色箭头”示意股东持股比例下降;

(2)红色标注代表受我国现行法律法规项下相关行政管理措施监管的境内居民。


但根据我国现行法律法规的规定,红筹架构下涉及的主体属于境内居民(法定“视为境外居民”的情况除外)的,应当接受我国现行有效的行政管理措施的监管。

那么问题“又”来了:面对本次境外投资方股份转让完全退出可能导致的境外实体的变化,非交易方境内居民(包括自然人及机构)面临的监管要求有哪些?


一、参与红筹重组的机构主体ODI变更备案手续

本案中,境内机构投资者B系通过ODI备案手续直接参与开曼公司投资,即开曼公司为境内机构投资者B在境外第一层特殊目的公司。我们根据ODI备案相关法律法规,梳理了境内机构投资者B应当履行的行政监管手续如下:

1.商务部

《境外投资管理办法》第十五条规定,企业境外投资经备案或核准后,原《证书》载明的境外投资事项发生变更的,企业应当按照本章程序向原备案或核准的商务部或省级商务主管部门办理变更手续。

《企业境外投资证书》载明事项包括但不限于:境外企业名称、国家或地区、设立方式、投资主体、投资总额、中方境内现金出资、中方投资构成、经营范围、投资路径(仅限第一层级境外企业)等信息。

2.发改委

《企业境外投资管理办法》第三十四条规定,已核准、备案的项目,发生下列情形之一的,投资主体应当在有关情形发生前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出变更申请:(一)投资主体增加或减少;(二)投资地点发生重大变化;(三)主要内容和规模发生重大变化;(四)中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20%,或中方投资额变化1亿美元及以上;(五)需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。

3.外汇局

《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》《直接投资外汇业务操作指引》规定,境内机构的已登记境外企业发生名称、经营期限、合资合作伙伴及合资合作方式等基本信息变更,或发生增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等情况发生变更之日起60日内,境内机构应就上述变更情况向相关外汇银行办理境外直接投资外汇登记变更手续。

综上,境外投资方通过本次股份转让交易已经实现完全退出,投资主体、中方投资构成均发生了变动,对本次境外直接投资项目具有实质性的影响,境内机构投资者B应当分别依法向ODI备案手续原备案或核准的机关单位或银行机构办理变更手续。

温馨小提示

如果多个境内机构投资者共同通过ODI备案实施一项境外直接投资的,可以由其中一个投资主体(一般为持股占比最大的投资方)向其注册地所在机关单位或银行机构申请办理手续即可,其他境内机构无需重复申请。


二、参与红筹重组的自然人主体37号文变更登记手续

境内自然人创始股东系通过37号文登记手续设立持股平台A间接参与开曼公司投资,并利用该平台受让境外实体股份,并未直接参与本次交易。而在建立红筹架构时,境内机构投资者A因无法完成ODI备案手续,其全体股东通过37号文登记在境外设立“映射”持股平台B,并通过该持股平台间接参与开曼公司投资。也即,开曼公司并非为境内自然人创始股东或境内机构投资者A的股东在境外设立的第一层特殊目的公司。

根据37号文附件一规定,上述二者均无须就开曼公司本次股份转让引起的变更进行37号文变更登记。

温馨小提示

鉴于37号文将登记范围现所在境内居民在境外设立的第一层特殊目的公司。在红筹重组时,一般建议境内自然人投资者通过37号文登记,在境外分别设立持股平台,增加架构层级,最终间接参与境外实体公司投资。

该等设计可以避免境内自然人因多人持股平台或境外实体公司发生任何变化时需要进行37号文变更登记的情况,从而节省交易时间及交易成本。


三、红筹架构中返程投资境内最终实体外商独资企业(WOFE)

红筹架构中,境内居民通过境外投资的路径,最终返程在境内设立的外商独资企业(WOFE),所以外商独资企业往往是红筹重组在境内呈现的一个结果,系依据我国法律设立的公司法人,应当受我国现行行政管理部门的监管。

根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》规定,我国商务部门目前对外商投资企业采取穿透式监管,在外商投资企业设立之初,企业设立申请人应当向相关商务部门提交穿透至最终实际控制人的股权结构图进行备案。在设立之后,如最终实际控制人信息发生变化的,企业应当办理变更备案手续。

而在本次境外股份转让交易中,境外投资方完全退出,导致企业股权实际控制人发生变化的,则外商独资企业需要向相关商务部门办理变更备案手续。


四、小  结

在境外投资实务中,投资人或企业完成红筹架构的搭建、办理完37号文登记、ODI备案手续或FDI商务委备案并不意味行政监管的结束。企业应当关注投资后监管的持续要求,在投资事项发生变更时,应当及时依据法律法规判别自身是否需办理相应变更登记或备案手续,确保自身投资行为完全合规。

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